CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013).

(Aprobado y discutido en Sala de 16 de abril de 2013)

Ref.: Exp. N° 05001-31-03-009-2004-00263-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., frente a la sentencia proferida el 2 de mayo de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario promovido en su contra por José Ulises y Bernardo Giraldo Ramírez, Leiston Fredy y Herley Adolfo Ramírez Giraldo, Henry y Carmen Rubiela Giraldo Ortega, Luz Stella y Omar Alfonso Giraldo Arroyave.

       I.- EL LITIGIO        

1.- Las súplicas plasmadas en el escrito introductorio del proceso (fls.132 y 133, c.1), se concretan a las siguientes:

1.1.- Declarar que el accionado es responsable contractualmente de  los perjuicios ocasionados a los demandantes al permitir la constitución y/o renovación de “once (11) Certificados de Depósito a Término Fijo“, sin el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, y con dineros pertenecientes a la “sociedad conyugal habida entre Azucena Giraldo de Jiménez y Alonso Jiménez Hernández”, así como por pagar en “forma indebida” a los herederos de María Luisa Jiménez Hernández las sumas representadas en esos títulos.

1.2.- Consecuentemente, pide que se le condene a sufragar como indemnización a favor de los actores, el valor que les corresponde percibir, conforme al “derecho que ellos tiene[n], ya en forma directa, ya por representación, sobre los bienes gananciales de la causante Azucena Giraldo de Jiménez”, de acuerdo con la distribución porcentual que propone, esto es, el 20% para cada uno de los dos primeros accionantes citados y el 10% para los restantes: Así mismo reclama los intereses moratorios y de plazo que se hayan causado. 

2.- Los hechos basamento de las pretensiones (fls. 126 a 139, c.1), admiten el siguiente compendio:

2.1.- Azucena Giraldo de Jiménez y Alonso Jiménez Hernández contrajeron matrimonio por el rito católico en la ciudad de Medellín el 28 de noviembre de 1955, generándose sociedad conyugal.

2.2.- La esposa falleció el 31 de diciembre de 2001 y el cónyuge el 26 del mismo mes de 2002, sin que hubieran dejado descendientes, ni ascendientes, pero sí hermanos y sobrinos.

2.3.- El señor “Jiménez Hernández”, durante los “últimos meses de 2002, (los tres previos a su fallecimiento), con dineros de la mencionada “sociedad conyugal” constituyó “once (11) certificados de depósito a término fijo” en el “Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., sucursal Parque Berrio” de la capital antioqueña, por valor total de $9.303.215.846,36, así:

2.4.- El depositante de los dineros, “actuando en forma caprichosa” creó tales títulos de manera “alternativa”, haciendo que en ellos figuraran como acreedores él y su colateral María Luisa Jiménez Hernández, quien para el momento de formalizarlos “llevaba más de nueve años de fallecida”, concretamente, desde el 4 de abril de 1993, suceso acaecido en Bridgeport, Estados Unidos, circunstancia que la entidad accionada no corroboró por la confianza y familiaridad que tenía con el citado otorgante, como tampoco exigió que la otra beneficiaria compareciera a la apertura, ni se preocupó por “establecer si esta persona estaba viva (…) o si tenía capacidad económica para constituir depósitos bancarios por tan elevadas sumas (…). Ni siquiera el banco solicitó copias de documentos de identificación de la persona que iba a figurar como acreedora alternativa de los susodichos títulos”.

2.5.- Con lo anterior, el demandado les generó perjuicio económico a los actores “-herederos de los gananciales que Azucena Giraldo de Jiménez tenía en la sociedad conyugal habida con Alonso Jiménez Hernández-”, que se hallaba sin liquidar, porque permitió que un tercero, es decir, “María Luisa Jiménez Hernández”, estando muerta ingresara al patrimonio de aquellos y que quien los constituyó defraudara la referida comunidad de bienes.

2.6.- Luego del fallecimiento del antes nombrado, su hermano Juan Bautista Jiménez Hernández y sus sobrinos se apoderaron de los citados documentos, tramitaron la sucesión de la otra titular de los mismos, “María Luisa Jiménez de Hernández” y mediante las Escrituras Públicas Nos. 362 y 396 de 12 y 14 de febrero, respectivamente, de 2003, se adjudicaron de “manera irregular y en su totalidad los susodichos CDTs”.

Aclara que si bien es cierto, los mencionados eran los “únicos herederos de María Luisa Jiménez de Hernández, también lo es que no existían bienes de la causante que pudieran ser repartidos entre sus herederos”, pues los evocados certificados, cuya existencia desconocían los accionantes, fueron constituidos con dineros de la “sociedad conyugal habida entre los señores Alonso Jiménez y Azucena Giraldo”.

2.7.- Los demandantes son sucesores de los gananciales que tenía “Azucena Giraldo de Jiménez” en la sociedad conyugal habida con “Alonso Jiménez Hernández” y, como derechos porcentuales les corresponde el “20% de los gananciales [para su hermano José Ulises] (sucesor directo); para su hermano Bernardo, el 20% de los gananciales (sucesor directo); para cada uno de los dos sobrinos, Herlei Adolfo y Leiston Fredy Ramírez Giraldo, el 10% de los gananciales (herederos por representación de su madre fallecida Ana Mélida); para cada uno de los dos sobrinos, Carmen Rubiela y Henry Giraldo Ortega, el 10% de los gananciales (herederos por representación de su padre fallecido Manuel Antonio); para cada uno de los dos sobrinos, Luz Stella y Omar Alfonso Giraldo Arroyave, el 10% de los gananciales (herederos por representación de su padre fallecido Jesús María Giraldo Ramírez)”.

2.8.- Aquellos se enteraron de las adjudicaciones de los referidos títulos “a finales del mes de abril de 2003, más de dos meses después de haberse protocolizado los susodichos trámites notariales”, y por conducto de la apoderada de algunos de los herederos de “Azucena Giraldo de Jiménez”, le informaron por escrito reiteradamente a la entidad bancaria convocada sobre la existencia de varias personas con derecho a suceder parte de los dineros depositados a nombre del señor Jiménez Hernández, haciendo el “banco (…) caso omiso a las comunicaciones y optó por pagar los títulos valores a quienes se los habían adjudicado en forma irregular, es decir, al señor Juan Bautista Jiménez Hernández y a  sus sobrinos (…)”.

2.9.- Los accionantes fueron reconocidos como herederos de los causantes “Alonso Jiménez Hernández y Azucena Giraldo de Jiménez” mediante escritura pública N° 1215 de 13 de mayo 2003 de la Notaría Quinta del Círculo de Medellín, en la que “se les adjudicó participación en la masa patrimonial de los dos causantes”, pero en la “partición de la herencia, no se tuvieron en cuenta los valores representados en los once (11) títulos alternativos, toda vez que, para esa época (…) no tenían conocimiento sobre la existencia de tales bienes”.

2.10.- El 12 de marzo del año antes citado, al responder el requerimiento efectuado por la Fiscalía General de la Nación, el demandado relacionó como de propiedad de “Alonso Jiménez Hernández” los “once (11) títulos valores”, informando que los mismos se “encontraban congelados”, empero a pesar de tener suficientes elementos de juicio para negarse a sufragarlos, se los pagó a los sucesores de “María Luisa Jiménez Hernández”, actuando con “absoluta negligencia”, pues “el banco se enteró, sin mayor esfuerzo, de que los títulos habían sido adjudicados en la sucesión de quien no correspondía y esto era razón suficiente para abstenerse de hacer el pago y para denunciar las irregularidades que observaba”1.

2.11.- En contra de Juan Bautista Jiménez Hernández y sus sobrinos cursa una investigación penal, “por haber defraudado, supuestamente, a los herederos de la señora Azucena Giraldo de Jiménez. La ley civil sanciona con la pérdida de todo el derecho que un heredero pudiere tener sobre un bien cuando éste intentare defraudar a otro heredero sustrayendo el bien de la masa social” (fls. 126 a 139, c.1).

3.- Notificada la entidad demandada, en tiempo contestó el escrito introductor, aceptó los hechos referentes a la constitución de los instrumentos, la titularidad alternativa de los acreedores, así como el pago de éstos, aclarando que los mismos “hacen parte de una cadena de CDTs que data de más de once años, fecha en la cual la señora María Luisa Jiménez aún se encontraba con vida” y para esa época la ley no exigía su comparecencia, como tampoco era obligación del Banco  “comprobar la capacidad económica de sus clientes cuando se trata de suscripción de operaciones pasivas de crédito”.

Se opuso a las súplicas formulando las defensas de fondo denominadas “falta de legitimación por pasiva”, “la conducta del Banco Colpatria frente al pago se encuentra ajustada a la ley y al principio general de la buena fe”, “inexistencia de responsabilidad civil contractual” y, la “genérica”, en esencia, porque la entidad accionada no está llamada a responder por los sucesos planteados en el libelo, dado que “el pago” fue realizado “conforme a derecho”, atendiendo la escritura pública que le fue presentada contentiva del trabajo de partición de los bienes de “María Luisa Jiménez Hernández” y a quienes acreditaron ser los legítimos tenedores de los títulos.

Agrega que el banco no podía desconocer el citado instrumento porque es auténtico y goza de presunción de legalidad, menos cuando no ostenta competencia “para determinar si existen irregularidades en su elaboración durante el trámite de la sucesión notarial”, como tampoco para establecer si los dineros con los que se constituyen los certificados “hacen o no parte de una sociedad conyugal”, pues si bien en la respuesta a la Fiscalía 11 Seccional se aludió a que los “títulos se encontraban congelados conforme a orden judicial de ese despacho”, aclara que con posterioridad, tal entidad le comunicó que había levantado la medida.

Con base en lo anterior estima que la acción debió dirigirse contra los asignatarios de la referida sucesión, “siendo carga del demandante demostrar que tales personas no tienen la calidad de beneficiarios de la asignación cuestionada” (fls. 159 a 167, c.1).

4.- La primera instancia culminó con fallo de 29 de abril de 2009, absteniéndose de hacer las declaraciones solicitadas, decisión que fue revocada por el ad quem, al desatar la alzada propuesta por la parte demandante (fls. 316 a 325, c.1).

II.        EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal tras historiar en lo pertinente los antecedentes del proceso, al igual que memorar los fundamentos de la decisión cuestionada, los argumentos aducidos por los recurrentes y la contraparte, advertir satisfechos los presupuestos procesales y ausencia de nulidad, consideró que el problema jurídico consistía en establecer si, respecto de los referidos CDTs “existió incumplimiento de las obligaciones legales en la creación, emisión y pago, atribuible a la entidad demandada” y si por tanto ésta era responsable de la indemnización reclamada por los actores.

Para despejar dicha inquietud comenzó por interpretar el libelo genitor, señalando que lo solicitado por los accionantes se ampara en la “responsabilidad civil contractual”, y en esa medida, a partir de considerar que éstos no fueron parte en los contratos bancarios, ni ostentan la calidad de herederos de “Alonso Jiménez Hernández” quien sí lo fue, plantea que el perjuicio para ellos deviene de los gananciales que debieron ser reconocidos a “Azucena Giraldo Ramírez”, esposa fallecida del constituyente y también ajena al negocio con el banco demandado, de donde entonces, las pretensiones se encuadran en la responsabilidad aquiliana.

Con tal fundamento, expone que el “rótulo contractual impreso por la parte demandante”, no es óbice para acoger aquella, por lo que con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha avalado el ejercicio interpretativo de la demanda, estimó “que se trata de deducir una responsabilidad civil extracontractual que tiene como causa inmediata un incumplimiento contractual”.

Seguidamente anunció el estudio de los elementos de la “responsabilidad civil extracontractual” previstos en el artículo 2341 del Código Civil, y para ello comenzó reflexionando sobre la convención como causa inmediata del asunto discutido y que el 1495 ibídem es una de las fuentes obligacionales, pues quien lo celebra espera la satisfacción de las prestaciones, en las condiciones de modo, tiempo y lugar pactados, tornándose en ley para las partes, según lo previsto en los cánones 1602 y 1603 ejusdem, dentro del marco de la buena fe.

Halló demostrada la existencia de un contrato de depósito de dinero a término fijo con la entidad demandada, del cual devino la emisión de los 11 CDTs antes individualizados, constituidos por Alonso Jiménez Hernández  quien dio la instrucción de que en ellos figuraran de manera alternativa, él y su hermana “María Luisa Jiménez Hernández”.

Agrega que se trata de una especie de los llamados “contratos bancarios”, a los cuales se les aplican los principios generales del derecho civil y los especiales de la ley mercantil, precisando que “los acuerdos entre las entidades bancarias y sus clientes se celebran intuite personae (…) pues ‘el mundo y el manejo del crédito implica la concesión recíproca de la más alta confianza’”, por lo que en ellos, el banco es el profesional y su usuario, el consumidor, en donde al primero se le exige un comportamiento acorde con el interés superior y protección de éste, reconocido como el extremo débil en el proceso de contratación.

Refiere como deberes recíprocos “la lealtad” que tiene como expresión la buena fe, con base en la cual, las partes se obligan con el ánimo común de cumplir; “la información” que se espera desde la etapa precontractual e impone advertir al potencial contratante, no sólo las condiciones del servicio, sino los riesgos o precauciones que deben tenerse presente, e igualmente, “la eficacia y prudencia” traducidos en la certeza de que el experto conoce los peligros naturales de su negocio y los extraordinarios que su experiencia sugiera como posibles, lo mismo que la forma razonable de evitarlos o minimizarlos.

Luego de señalar la regulación normativa del sistema financiero colombiano y la función de intermediación que tienen las entidades bancarias, a la par que la manera de recaudar y colocar capital, sostiene que las mismas asumen una prestación tácita de garantía.

Procedió seguidamente, a estudiar si los mencionados CDTs fueron legalmente constituidos por el ente demandado, si al descargarlos a favor de los herederos de “María Luisa Jiménez Hernández” cumplió a cabalidad con las obligaciones especializadas y profesionales que de ella se esperaban y en caso contrario “cómo se traduce y cuantifica la responsabilidad civil extracontractual que pueda imputársele frente a los demandantes”.

En esa dirección precisa que la creación y emisión de un CDT surge de la celebración de un contrato de depósito de moneda a término fijo con una entidad financiera, acorde con lo plasmado en el precepto 1393 del Código de Comercio.

A partir de definir la citada figura jurídica y en particular la concerniente al “depósito a término”, señala que el de dinero se representa en un documento expedido por el banco, el cual sirve como prueba del tal convención, pudiendo ser negociable.

Agrega que en el proceso de creación y emisión de CDTs, considerados “títulos valores”, es viable el nacimiento de responsabilidad bancaria “contractual o extracontractual, o ambas simultáneamente, si se violan los compromisos convencionales y/o se falta al deber de prudencia que exigen las reglas del oficio como profesional en la materia, que los obliga a hacer uso en grado sumo de los conocimientos, experiencia, recursos materiales, actuación diligente, para lograr la eficiente y eficaz prestación del servicio”, como lo ha sostenido la Corte Suprema de justicia, en jurisprudencia que cita.

Tras referir que los CDTs, como “títulos nominativos” expedidos “a favor de la(s) persona(s) indicada(s) por el depositante, cuyos nombres se inscriben en el registro que lleva el banco” satisfacen los requisitos generales previstos en el artículo 621 del C. de Co., agrega que en el presente asunto, “el señor Alonso Jiménez Hernández celebró varios contratos de depósito con el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., que dieron lugar a la creación de once certificados de depósito a término fijo por un total de $9.303.215.846,36, solicitando que figurara en forma alternativa como acreedores él y su hermana María Luisa Jiménez Hernández, sin que se presentara ningún inconveniente para ello,(…) pues se trataba de un cliente habitual del Banco”.

Luego de indicar que la responsabilidad aquí reclamada se sustenta en que “María Luisa Jiménez Hernández” se encontraba fallecida cuando se crearon los CDTs y los dineros que los generaron hacían parte de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada que “Alonso Jiménez” tenía con “Azucena Giraldo” circunstancia que a pesar de ser conocida por la entidad convocada, ésta no la tuvo en cuenta para la emisión y pago de ellos, anunció el análisis de la normatividad comercial  y del sistema financiero, vigente para cuando se constituyeron.

En esa dirección expone que no se encuentra “norma alguna que consagre como requisito legal necesario, ni esencial, ni siquiera de tipo accidental, la concurrencia personal y directa de la persona en cuyo favor sería expedido el CDT, ni tampoco que se debiera declarar la procedencia de los dineros con los cuales era constituido el depósito; y ni siquiera si tales dineros eran propiedad del depositante o no”, pues la Resolución 10 de 1980 de la junta monetaria se limitó a establecer como características de tales títulos, el ser nominativos, de libre negociación, término no inferior a tres meses, irredimibles antes de su vencimiento y prorrogables por un lapso igual al inicialmente pactado, si cumplido el plazo no se presentaba su redención.

Después de señalar que el Código de Comercio no consagra requisitos adicionales a los ya expuestos para la constitución válida, creación y emisión del respectivo CDT y referir las obligaciones impuestas por el artículo 102 del decreto 663 de 1993 a las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y las que consagró el precepto 1° de la ley 1121 de 2006 que lo modificó, acota que la inobservancia de ellos no genera nulidad, ni hace inexistente o ineficaz el contrato de depósito a término, salvo que se trate dineros procedentes de actividades delictivas, en cuyo evento habrá objeto ilícito, lo que en este caso “ni por asomo se sugiere” respecto de ninguno de los 11 certificados, lo que le permitió concluir que no existió falencia, irregularidad o ilegalidad en el acto de constitución o emisión de ellos.

Así mismo, con fundamento en el canon 1502 del Código Civil que establece los presupuestos para que una persona se obligue por un “acto o declaración de voluntad”, razona que al estar fallecida “María Luisa Jiménez Hernández” cuando el ente accionado creó los CDTs a su favor, podría predicarse que la obligación ni siquiera nació, por inexistencia de la persona contratante; sin embargo, esa conclusión no la considera posible, porque el contrato fue celebrado entre “Alonso Jiménez Hernández”, en su condición de inversionista o depositante y el Banco Colpatria como emisor, mientras que aquella fue la persona señalada por el constituyente como quien de manera alternativa podía, en su momento, reclamar el importe de tales títulos.

Con base en lo anterior, indica que la antedicha señora no celebró ningún negocio jurídico con la entidad, tampoco expresó, ni tenía que hacer declaración de voluntad para su celebración, depósito y emisión de los aludidos certificados, pues si existía algún acuerdo, lo fue exclusivamente con el “depositante” para acceder al cobro de los mismos, por lo que el deber de Colpatria era “anotar con claridad en sus formularios y libros la identidad de esa beneficiaria alternativa que señalaba el inversionista, como en efecto lo hizo en cada uno de los CDTs y en los libros de registro de los certificados de depósito a término.- El acuerdo de voluntades en cuanto al monto de depósito, intereses, plazo y personas a que se podía pagar, lo hace el banco con el depositante, y la obligación de control en cuanto a su identidad, existencia, capacidad, procedencia del dinero, era con él”.

Que en cambio, cuando la beneficiaria alternativa se presentara a cobrarlos, le correspondía a la entidad crediticia verificar su existencia, identidad, consentimiento y realizar un completo control en la prestación del servicio público bancario, es decir, un examen retroactivo, hasta el momento de su creación.

Agrega que si el ente crediticio fuera conocedor de que para el momento de constituirse los CDTs, el acreedor alternativo no existía o que la inversión estuviera dirigida a defraudar otros intereses, ahí sí su actuación sería negligente e inclusive dolosa, encuadrándose en una clara responsabilidad civil.

Que en este asunto, el desconocimiento acerca de la muerte de la beneficiaria alternativa por parte del ente accionado previamente a la constitución de los depósitos, se evidencia desde la demanda cuando alude a la confianza y familiaridad con el cliente, como explicación para no haber exigido la comparecencia personal de aquella, ni constatado que se tratara de una persona viva.

Posteriormente se ocupa de lo relativo al “pago” de los mencionados instrumentos, para lo cual, después de reiterar las características de éstos, señala que siendo nominativos, el emisor se halla obligado a reconocer como legítimo tenedor y pagarlos a quien aparezca inscrito tanto en el registro del creador, como en los mismos títulos, siempre que haya vencido el plazo para redimirlos.

Igualmente señala que en este caso se presentaron los herederos de la beneficiaria “María Luisa Jiménez Hernández” esgrimiendo ser “legítimos tenedores” de los CDTs, “acompañados de la tenencia” y apoyados tanto en la facultad legal que le asistía a la causante en su calidad de titular alternativa, como en la adjudicación que en favor de aquellos se les hizo en el trámite sucesoral elevado a escritura pública, en donde se consignó que dicha dama había fallecido el 7 de abril de 1993, en Bridgeport Estados Unidos.

Con base en lo anterior, se interroga si “podía afirmarse al momento del pago de los CDTs que el banco desconocía que desde su creación se había vinculado a una persona inexistente?”, para luego de señalar que la existencia de las personas termina con la muerte y que a partir de allí se determina la delación de la herencia, responde que como “María Luisa Jiménez Hernández” no estuvo contractualmente vinculada a la creación de los certificados, sus causahabientes no se hallan legitimados para adquirir por vía de sucesión lo que ella nunca tuvo, pues “la anotación inicial de esa beneficiaria se constituye en un acto inocuo frente al perfeccionamiento del contrato de depósito de los dineros representados en los títulos objeto en litigio, pues sólo podía perfeccionarse entre la entidad demandada y el dueño exclusivo de esos recursos (…) con más veras, respecto de los pagarés 102226846 y 10231425, ajenos (…) a la modalidad de beneficiarios alternativos, común a los restantes”.

A partir de lo expuesto considera que el banco demandado incumplió sus obligaciones legales y profesionales al entregar el importe de los CDTs a los herederos de la citada acreedora, sin que para eso sea atendible la justificación de haber acatado una orden de autoridad competente, avalada por el descongelamiento que de tales recursos hizo la Fiscalía General de la Nación, dado que al constituirse por una sola persona, ya que la otra era inexistente, y tener certeza de ese hecho antes del desembolso, resulta inadmisible para la entidad descargarlos a los herederos de quien nunca fue, ni pudo ser su beneficiaria, correspondiéndole a la entidad como profesional de la actividad, rechazar la petición de pago recibida, en cumplimiento de sus obligaciones de prudencia y diligencia, sin que fuera admisible su defensa consistente en que no podía actuar de otra manera, ni “sustraerse al acto de adjudicación acompañado por los tenedores de los documentos emitidos”.

Agrega que si bien las órdenes judiciales son para cumplirlas y que las particiones efectuadas en Notaría gozan de ese carácter, aún al momento de acatar como vinculante el contenido del acto de repartición, es posible que la entidad bancaria cumpla sus deberes de modo deficiente y descuidado “al ignorar la certeza que al momento del pago le asistía de que al hacerlo se situaban unos activos hacia unos destinatarios equivocados”.

Por ello, el sentenciador estima que en este caso, al banco le faltó análisis, reflexión y sindéresis, lo que se traduce en que pagó mal, pues “al ignorar consideraciones legales obligatorias para un profesional de la actividad y pagar la totalidad de los once certificados de depósito a término fijo a los herederos de María Luisa Jiménez Hernández”, generó el daño del cual se pretende la indemnización, comportamiento que “en el marco contractual se traduce en la culpa (…) como elemento estructural de responsabilidad frente a los demandantes”

A partir de lo anterior determina que el ente crediticio incurrió en “responsabilidad civil extracontractual”, por lo que debe reconocerles a los demandantes los perjuicios ocasionados, pues además, se halla demostrado el nexo causal entre su conducta y el daño sufrido por éstos al omitir el análisis que como profesional de la actividad debía efectuar al momento de descargar los Certificados, con lo que desconoció los derechos de los actores sobre parte de ese capital.

Finalmente, señala que si bien éstos reclaman el reembolso de la totalidad del valor de los 11 CDTs, sólo les corresponde la mitad, que se limita al porcentaje que a título de gananciales le correspondía a “Azucena Giraldo de Jiménez”, respecto de quienes se acreditaron como herederos.

Así entonces fijó como cuantía del resarcimiento a favor de los actores, la suma de $4.651.607.923,18, para distribuir a cada uno, de la siguiente manera: para José Ulises y Bernardo Giraldo Ramírez el 20%; a Herley Adolfo y Leiston Fredy Ramírez Giraldo, Carmen Rubiela y Henry Giraldo Ortega, Luz Stella y Omar Alfonso Giraldo Arroyave el 10%, más “intereses moratorios bancarios a partir del 26 de diciembre de 2002, que corresponde  al fallecimiento del titular de los CDTs, Alonso Jiménez Hernández, por cuanto en ese momento se considera entraron a formar parte de la masa de la herencia y de la liquidación de la sociedad conyugal y hasta la fecha del pago efectivo”.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN

La entidad financiera accionada propuso 10 embates frente al fallo del Tribunal; el inicial con base en la causal quinta de casación, al estructurarse nulidad; el 2°, 3°, 4°, 6° y 9° apoyados en la primera, al incurrir en violación indirecta; el 5°, 7°, 8° y 10°, soportados en el mismo motivo por agravio recto de la ley sustancial. La Corte estudiará el primero de ellos que denuncia un vicio de procedimiento y el séptimo, por estar llamado a prosperar.

CARGO PRIMERO

1.- Se combate la sentencia de segunda instancia con respaldo en el numeral 5° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en los siguientes “vicios de nulidad”: a) falta de competencia funcional al haber hecho pronunciamientos atribuidos al notario y/o juez de familia; b) realizar los mismos siguiendo un trámite distinto al de sucesión que legalmente corresponde y, c) omitir el previo emplazamiento de las personas frente a quienes tenían que hacerse, todo de conformidad con los decretos 2272 de 1989 (precepto 5°) y 902 de 1988, lo mismo que los artículos 586 y 589 del Código de Procedimiento Civil.

2.- En procura de acreditar el ataque, el impugnante expone lo que seguidamente se sintetiza:

Comienza por referirse a las consideraciones plasmadas en el fallo del ad quem, fundamentalmente lo atinente al origen de los dineros con los cuales se constituyeron los CDTs que en sentir del juzgador, hacían parte de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada del otorgante y Azucena Giraldo.

Estima que el Tribunal, al calificar como “bien social” la totalidad de los referidos títulos y “ganancial” el 50% de ellos, “obró sin competencia funcional y fuera del estricto marco procesal dentro del cual ese pronunciamiento tiene que hacerse (el proceso de sucesión)”, pues esa facultad le está reservada de manera privativa a los jueces de familia o a los notarios, en un trámite sucesoral dentro del cual se liquide la “sociedad conyugal” de tales esposos, en presencia de todos los que se crean con derecho para intervenir en el mismo, como lo exige el artículo 589 ibídem. Agrega que es allí y no en otra actuación en donde corresponde definir si un determinado bien es social, ganancial o propio, para lo que deben hallarse presentes o por lo menos emplazados los herederos del cónyuge premuerto, con la intervención, según el caso, del sobreviviente.

Señala que en este caso, el ad quem actuando como si fuera juez de familia y oficiara dentro del proceso liquidatorio, usurpó la competencia de éste y con la condena que realizó “iure propio” a favor de cada uno de los actores, les “hizo a éstos una verdadera adjudicación sucesoral” del 50% del importe de los 11 CDTs.

Que de no considerarse estructurada la aludida adjudicación porque lo decidido acaeció en un juicio ordinario, se tendría que admitir que como el perjuicio lo dedujo de asignarle a la totalidad de dichos instrumentos la calidad de “social” y de “ganancial” al 50% de ellos, el vicio de nulidad se presenta, dado que en este caso no era posible efectuar tal pronunciamiento, menos sin la presencia de los sucesores de Alonso Jiménez Hernández quienes tendrían interés en participar en la decisión de establecer si esos títulos fueron bienes propios de su causante, o sociales.

Estima que si el Tribunal hubiera observado la normatividad legal que gobierna el trámite sucesoral, “no sólo se hubiera abstenido de hacer la calificación de sociales y consecuentemente de gananciales que les dio efectivamente a los referidos títulos valores, sin que ellos tuvieran legalmente esa calidad, sino que tampoco hubiera sostenido que el porcentaje de los últimos (de los gananciales) era del 50% del valor de los CDTs, pues fuera de que para hacerlo y proceder a su adjudicación (como efectivamente lo hizo) no se apoyó, como también era de rigor, en el resultado de los inventarios practicados en el proceso de sucesión, dejó de reparar, inexplicablemente, que como a Azucena Giraldo de Jiménez no le sobrevivieron descendientes ni ascendientes, pero si su cónyuge Alonso Jiménez Hernández, lo que sí está establecido en este proceso ordinario, el juez de familia correspondiente hubiera tenido que repartir su herencia en el tercer orden sucesoral de que trata el artículo 1047 del C.C. (…) lo que significa (…) que si éste hubiese sido repartido por aquel bajo la hipotética realidad de que se trataba de un bien social y a su turno, ganancial, las tres cuartas partes del valor de esos títulos corresponderían al último de los mencionados cónyuges (…) porque éste tendría derecho a la mitad de esa suma por concepto de sus propios gananciales y, adicionalmente a la mitad de los (…) de aquella (…), mientras que a los herederos de Azucena (los aquí demandantes) solo les hubiera correspondido la mitad de los (…) hipotéticamente pertenecientes a ésta, es decir una cuarta parte del valor total de los once (11) CDTs”.

Sostiene que adicionalmente, con la inobservancia del precepto antes citado se generó una notoria injusticia “al imponer al Banco una condena que, por este otro aspecto, tampoco tiene soporte en la ley, o, mejor dicho, que la quebranta burdamente”.

Agrega que como los referidos certificados sí fueron adjudicados en la sucesión de “María Luisa Jiménez Hernández” por funcionario competente y dentro del trámite liquidatorio correspondiente, el pronunciamiento del Tribunal, como si se tratara de un recurso de apelación, vino a modificar ilegalmente la partición allí efectuada, y a sustituir en la práctica, al proceso de petición de herencia que contra esos adjudicatarios debían adelantar los aquí demandantes, único camino legal para recuperar lo que les pertenece, si es que el 50% de ellos, realmente era un bien ganancial de “Azucena Giraldo de Jiménez”, lo que por tanto permite sostener que el pronunciamiento del juzgador de segundo grado es adicionalmente nulo.

Para el censor, de no haber mediado la indispensable calificación de “bien social” dado por el ad quem a los 11 CDTs y de “ganancial” al 50% de su valor, no hubiera sido posible condena alguna contra Colpatria, pues de esa apreciación dependió que encontrara fundado el daño irrogado a los actores.

Igualmente señala que aunque la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín tenía competencia funcional para conocer de la alzada presentada en este asunto contra la sentencia de primer grado, eso no lo habilitaba para modificar, como lo hizo, de una parte, la adjudicación de los referidos certificados efectuada por la Notaría Quinta de dicho lugar a los herederos de “María Luisa Jiménez Hernández”, ni de otra, la propia sucesión de “Azucena Giraldo de Jiménez”, en la que no se inventariaron esos títulos, ni se solicitó una partición adicional, como correspondía, si ciertamente se tratara de “bienes sociales y de gananciales” respectivamente.

Añade el recurrente que con el referido proceder, el sentenciador le creó una segunda instancia, inexistente, al trámite de “adjudicación notarial” y en todo caso si se pretendiera efectuar alguna corrección al mismo que ya estaba terminado, no sería través del proceso de responsabilidad civil extracontractual, sino de uno ordinario declarativo.

Anota que los señalados vicios de nulidad se plantearon por el banco desde la contestación de la demanda lo que les permitió a los actores conocer cuáles podrían ser las consecuencias de proceder en la forma en que lo hicieron, destacando que si tales defectos fueran saneables, en este caso no lo serían, en razón de la conducta procesal del demandado.

Finalmente, manifiesta que “como en este cargo se parte de la consideración de que el Tribunal no sostuvo que la adjudicación del 50% del valor de los CDT’s a los demandantes se produjo en la escritura pública 1215 de 13 de mayo de 2003 a título de ganancial de la causante Giraldo de Jiménez de quienes ellos son herederos, sino simplemente que esta última calidad (la de herederos de Azucena) se acredita con dicha escritura”, la acusación se formula por la causal quinta y no por la primera de error fáctico en la apreciación de ese instrumento, dado que la adjudicación es obra exclusiva del pronunciamiento del Tribunal.

Con base en lo anterior pide que se anule la sentencia impugnada y se ordene la remisión del expediente al sentenciador de origen para que entre los precisos límites que lo permitan los reparos planteados, renueve la actuación.

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Se recuerda que en este asunto, los accionantes, invocando su condición de sucesores de “Azucena Giraldo de Jiménez” solicitaron declarar responsable al demandado por haber constituido y/o renovado once CDTs que además pagó a los herederos de “María Luisa Jiménez Hernández”, beneficiara alternativa de ellos, fallecida varios años antes de que los mismos se crearan con dineros provenientes de la sociedad conyugal formada entre “Alonso Jiménez Hernández” y la inicialmente citada.

2.- El Tribunal accedió a lo pedido, fundamentalmente, porque si la acreedora “María Luisa Jiménez Hernández” estaba muerta cuando se constituyeron los referidos títulos, ésta no se vinculó contractualmente a su creación, carecía de aptitud legal para adquirir derechos y por tanto sus causahabientes no  tenían legitimidad para heredar lo que aquella nunca tuvo.

Con base en ello, agrega el juzgador, al banco le  correspondía rechazar la petición de pago de los CDTs formulada por éstos, dado que los instrumentos públicos sobre los que apoyaban la reclamación daban cuenta de la desaparición de dicha dama desde el 7 de abril de 1993, esto es, con mucha antelación a la creación de los aludidos certificados.

Que al no proceder así y más bien haberlos pagado, debe responderle a los actores por “la mitad del valor de los títulos referidos, esto es, limitados al porcentaje que a título de gananciales correspondía a Azucena Giraldo de Jiménez de quien se acreditaron como herederos”, más intereses desde la fecha en que falleció Alonso Jiménez, “por cuanto en ese momento se considera entraron a formar parte de la masa de la herencia y de la liquidación de la sociedad conyugal”.

3.- El casacionista advierte la presencia de nulidad, porque el Tribunal desbordó su competencia funcional al calificar como “bien social” a la totalidad de los CDTs materia de este litigio y “ganancial” al 50% de ellos, cuando le estaba vedado, puesto que esa facultad le fue reservada únicamente a los jueces de familia y a los notarios, en un juicio de sucesión en el que se liquide la sociedad conyugal, estén presentes todos los que se crean con derecho o por lo menos emplazados los herederos del cónyuge premuerto y con la intervención del sobreviviente, según el caso.

4.- La “nulidad procesal”, en términos generales, constituye una sanción que conlleva a la ineficacia de lo actuado en un proceso, cuando no se han observado los lineamientos legalmente establecidos, y como motivo de casación previsto en el numeral 5° del artículo 368 del Estatuto Ritual Civil, se encamina a corregir el yerro derivado de haberse incurrido en alguna de las causales consagradas en la norma 140 ibídem.

Según lo ha puntualizado la Corte, para la prosperidad de dicho motivo, se requiere que concurran las siguientes condiciones: “a) Que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) Que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140; y por último, c) Que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer” (sentencia de 5 de diciembre de 2008, exp. 1999-02197-01).

El mencionado Estatuto Procesal, en los cánones 140 y siguientes,  reglamenta las causas de invalidación de la actuación, la legitimación y el momento para invocarlas, los requisitos que debe observar el correspondiente pedimento, el trámite de éste, los supuestos que conllevan su saneamiento, la forma de declararse y sus efectos.

De la aludida reglamentación se desprenden como principios esenciales de las “nulidades” los de taxatividad o especificidad, trascendencia, protección y convalidación. Respecto de éste, el último inciso del precepto 144 ibídem estableció como insaneables las irregularidades previstas en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 140 ejusdem y las que comportan falta de jurisdicción o competencia funcional.

Respecto de las “nulidades procesales”, la jurisprudencia de esta Sala ha recalcado que  “si bien la inobservancia o desviación de las formas legalmente establecidas para la regular constitución y desenvolvimiento de un proceso, constituyen verdaderas anormalidades que impiden el recto cumplimiento de la función jurisdiccional, es apenas obvio que las nulidades procesales no pueden corresponder a un concepto netamente formalista, sino que al encontrarse revestidas de un carácter preponderantemente preventivo para evitar trámites inocuos, indudablemente deben gobernarse por principios básicos, como el de especificidad o taxatividad, trascendencia, protección y convalidación. (…) Así, siguiendo la orientación de restringir en lo posible las causales de invalidez procesal, el Código de Procedimiento Civil consagró todo un sistema a dicho propósito, en cuanto consignó reglas en relación con la legitimación y la oportunidad para alegarlas, dejando al juez la potestad de rechazarlas de plano cuando la solicitud de nulidad se funde en causal distinta de las determinadas en el capítulo 2º, título XI, del libro segundo, o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de la misma índole, o cuando se propone después de allanada (artículo 143), coligiéndose que las causales que ponen en entredicho la validez de un proceso, no pueden alegarse por cualquier persona, ni en el momento que discrecionalmente quiera. (…) Por tal razón, esta Corporación tiene definido que si bien el artículo 368, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, permite alegar como motivo de casación las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 140 ibídem, el recurso resultaría improcedente si las irregularidades invocadas como determinantes de la invalidez procesal, no existen, o si existiendo no responden al principio de la taxatividad, o si estándolo y siendo por esencia saneables no fueron alegadas o quedaron convalidadas expresa o tácitamente por la parte afectada” (Sentencia de 10 de abril de 2012, exp. 2002-03021-01).

Y, en punto del tema referido a la “competencia”, ha precisado: “La necesidad de repartir la labor judicial -bien por razones de interés público o privado, por economía funcional, por presunciones de mayor o menor idoneidad profesional de los dispensadores de justicia, por facilidad probatoria, etc.- determina la competencia, que viene a constituir la aptitud que la ley reconoce en un juez o tribunal para ejercer la jurisdicción con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante determinada etapa del proceso.- De ahí que se diga que la competencia es la ‘medida’ de la jurisdicción (Mattirolo).

“Es sabido que la competencia se clasifica sobre la base de cinco factores fundamentales: el objetivo, el subjetivo, el territorial, el funcional y el de conexión. En virtud del factor funcional en estricto sentido, que es el que aquí interesa, el legislador toma en cuenta la diversa índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso (competencia por grados), de modo que habrá jueces de primera  y de segunda instancia; pero se sabe además que el Código de Procedimiento Civil Colombiano aplica el factor funcional según la clase de función que el juez desempeña en un proceso, distinta del grado, y así por ejemplo tiene la Corte competencia funcional para conocer del recurso de casación o de revisión” (fallo de 26 de junio de 2003, exp. 7050).

Ahora bien, la “competencia funcional” según la doctrina especializada, (…) está determinada por aquel conjunto de funciones, actividades y poderes, que corresponden a determinado órgano judicial, personificado por determinado sujeto. Según cierto concepto, la competencia funcional se da cuando distintos órganos jurisdiccionales están llamados a conocer de la misma causa en estadios y fases sucesivas del mismo proceso. En este sentido suele hablarse de una competencia por grados, o bien, en las relaciones entre cognición y realización de los intereses tutelados por el derecho objetivo, de una competencia funcional, respecto a la ejecución, en contraposición con una competencia respecto a la cognición  del derecho”. (Ugo Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, tomo II, pág. 42). 

5.- De conformidad con los supuestos fácticos y solicitudes del libelo introductorio del juicio, al igual que de la argumentación plasmada en el fallo acusado, que no se advierte necesario volverlos a compendiar, se colige que no se estructura la nulidad pregonada, como se verá.

En consideración a la naturaleza y cuantía del asunto, el proceso fue tramitado y decidido por un Juzgado Civil del Circuito, como correspondía, concretamente, por el 9° de Medellín.

Al interponerse recurso de apelación contra la sentencia del a quo que denegó las pretensiones, la Sala Civil del Tribunal de dicha ciudad, superior funcional de aquel, revocó la determinación impugnada plasmando  diversos argumentos.

Así pues, en lo que atañe al punto materia del cargo bajo análisis, el sentenciador hizo alusión a que la responsabilidad reclamada se hallaba sustentada en el hecho de que “María Luisa Jiménez Hernández” se encontraba fallecida cuando se constituyeron los CDTs y que los dineros producto de éstos hacían parte de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada que “Alonso Jiménez” tenía con “Azucena Giraldo”.

También expuso que no se presentó irregularidad en el acto de creación, sino “al momento de descargar los títulos, lo que condujo indudablemente a desconocer los derechos de los demandantes sobre parte de ese capital”, dado que la beneficiaria alternativa no existía cuando fueron constituidos, por lo que no podía vincularse contractualmente, ni adquirir derechos que pudiera trasmitir a sus herederos.

Dedujo entonces que al accionado le correspondía negar el pago solicitado por los sucesores de “María Luisa Jiménez Hernández”, no obstante la posesión de los certificados y la exhibición de las escrituras públicas que acreditaban la adjudicación a ellos y como no procedió así, debía resarcir a los actores con “la mitad del valor de los títulos referidos, esto es, limitados al porcentaje que a título de gananciales correspondía a Azucena Giraldo de Jiménez”, más intereses.

6.- Si bien es verdad que el Tribunal hizo mención a que los dineros con los que se crearon los CDTs provenían de la “sociedad conyugal” conformada entre “Alonso Jiménez Hernández y Azucena Giraldo de Jiménez”, tal comentario y el concerniente a los “gananciales” referido en el párrafo anterior, no pueden considerarse como usurpación de la competencia de los jueces de familia o los notarios como lo señala el casacionista y menos con entidad anulatoria, si se tiene en cuenta que ellos corresponden a la argumentación y justificación de la decisión que finalmente adoptó e inclusive, a los planteamientos que en dicho sentido efectuaron los actores, desde el escrito introductorio.

Véase cómo en los hechos séptimo y octavo de la demanda, los accionantes expusieron que “Alonso Jiménez Hernández (…) durante los últimos meses de 2002, (los tres previos a su fallecimiento) constituyó con dineros pertenecientes a la sociedad conyugal (no liquidada entonces) habida con la señora Giraldo de Jiménez, once (11) títulos alternativos – certificados de depósito a término fijo- en el banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.”, en los que “figuraban como acreedores, él y su hermana María Luisa Jiménez Hernández, persona ésta que (…) llevaba más de nueve años de fallecida al momento de apertura” de los mencionados títulos.

Así mismo, en el undécimo y duodécimo indican que tales consortes no dejaron descendientes, ni ascendientes y por ello, los hermanos y sobrinos de cada uno se constituyeron en herederos de los bienes dejados por ellos, así: a los de Alonso, el 50% de la masa patrimonial y la otra mitad, para los de Azucena, respecto de quien, además refieren el porcentaje que les correspondería como “sucesores de los gananciales” que ésta tenía.

En esas condiciones, lo que se advierte es que el ad quem, en aras de explicar el proceso intelectivo que lo condujo a revocar la sentencia de primer grado, denegatoria de las pretensiones, construyó un conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos, con los que terminó otorgándole la razón a los actores apelantes.

Como tal ejercicio fue desplegado por el Tribunal en desarrollo de la competencia funcional atribuida por el literal a), numeral 1° del artículo 26 del Estatuto Procesal Civil, que le asignó el conocimiento “[d]e los recursos de apelación (…) en los procesos de que conocen en primera instancia los jueces de circuito”, no es dable pregonar el desbordamiento de aquella, como lo estima el recurrente.

Por tanto, con independencia de las distintas referencias, acertadas o no, con que se nutrió el fallo, ellas aluden al tema propuesto, debatido y decidido en el proceso ordinario de responsabilidad civil y en esa medida, al no involucrar ninguna clase de asunto que se hubiera planteado y definido en desarrollo del canon 5° del decreto 2272 de 1989 o 902 de 1988, con sus respectivas modificaciones, que gobiernan la “competencia” tanto de los jueces de familia, como de los notarios, se descarta entonces, la usurpación de ésta, por parte del ad quem.

Si lo anterior es así, tampoco es admisible el argumento del impugnante, según el cual el sentenciador le creó una alzada no prevista a la liquidación notarial de herencia, ni que a la presente actuación se le imprimió un trámite distinto al legalmente previsto y en su momento vigente para el “proceso ordinario”, que se reitera, fue el promovido, adelantado y fallado sin reparo alguno en las instancias, lo que de contera, tornaba infundada la vinculación o emplazamiento de personas ajenas a las convocadas a dicho juicio, como lo reclama la censura, anomalía esta que de todas formas, no legitimaría a la entidad recurrente extraordinaria para proponerla.

De lo anterior se desprende que el motivo de casación bajo análisis, no se estructura, porque en estricto sentido, desde la perspectiva legal, aquí no se cuestiona la “competencia funcional” del Tribunal para resolver el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra la sentencia del a quo. Por el contrario, lo que se increpa es la forma como fue desarrollada ésta, circunstancia que de haberse desbordado, la vía para corregir tal yerro de procedimiento es distinto al de la nulidad procesal.

Por lo mismo, los hechos alegados en este embate, no sirven al propósito de soportar la irregularidad que se invoca, menos cuando “la crítica la endereza contra la decisión de fondo, cuando bien es sabido que en el análisis de un error de procedimiento, el aspecto material ningún papel juega” (providencia de 27 de julio de 2011, exp. 2011-00101-00).

Como consecuencia de lo esbozado, la acusación no prospera.

CARGO SÉPTIMO

Con soporte en la primera causal de casación acusa la sentencia de quebrantar directamente los artículos 2341, 2342, y 2343 del Código Civil por “aplicación indebida”; 1602, 1625, 1626, 1634 ibídem, 624, 647, 648, 649, 650, 785, 786, 1384 y 1397 del Estatuto Mercantil; y 127 numeral 4° del decreto 663 de 1993, por “falta de aplicación”.

En procura de demostrar el ataque, el impugnante expone lo que a continuación se extracta:

Inicia señalando que no combate las consideraciones del fallo atinentes a la legalidad de la constitución de los 11 CDTs, sino las alusivas al mal pago de ellos, pretendiendo demostrar que éste fue válido y de buena fe a quienes estaban legitimados para recibir y se hallaban en posesión de crédito.

En esa dirección, se refiere a las consideraciones del Tribunal según las cuales, los CDTs son negociables como los títulos valores y que los herederos de “María Luisa Jiménez Hernández” se presentaron al banco apoyados en su condición de tenedores legítimos y en la adjudicación que de los mismos se les hizo en la sucesión de dicha causante, en donde se consignó como fecha de fallecimiento de ésta, el 7 de abril de 1993.

También se refiere al raciocinio judicial consistente en que como “María Luisa Jiménez Hernández” se encontraba muerta cuando se constituyeron los certificados y se incluyó en calidad de beneficiaria alternativa, ésta no se vinculó contractualmente a la creación de dichos instrumentos y por tanto, sus causahabientes carecían de legitimidad para adquirir por vía de la herencia lo que ella nunca tuvo.

Igualmente se ocupa de la manifestación del ad quem relativa a que siendo el CDT un título valor creado por una sola persona, dado que la otra era inexistente, y que al tener conocimiento el banco de esa circunstancia, resultaba inadmisible el desembolso que hizo, so pretexto de atender una orden derivada del “acto de adjudicación notarial”.

El censor también hace mención al argumento del fallador, en cuanto a que la entidad, como profesional de la actividad, en cumplimiento de sus obligaciones de prudencia y diligencia, le correspondía rechazar la petición, sin que sea de recibo su excusa de que no podía actuar de otra manera, ni “sustraerse al acto de adjudicación acompañado por los tenedores de los documentos emitidos”.

Agrega que el Tribunal infiere la existencia de un comportamiento irregular, al igual que falta de diligencia y cuidado por parte del ente bancario porque ignoró consideraciones legales obligatorias para un profesional de esta actividad y “pagó a los herederos de María Luisa Jiménez Hernández” la totalidad de los aludidos certificados, de lo cual derivó el daño cuya indemnización se pretende.

A partir de las anteriores referencias, el censor infiere que el Tribunal no cuestiona la validez intrínseca de la adjudicación notarial, sino lo relativo a su cumplimiento, puesto que apoyándose en ese acto que sustenta en la fecha y lugar de fallecimiento de “María Luisa Jiménez Hernández”, le recrimina al Banco que hubiera pagado los mencionados certificados.

Aclara que este ataque se aparta de los errores probatorios de hecho y de derecho en que hubiera podido incurrir el ad quem en la apreciación de las escrituras 362 y 393 de 12 y 14 de febrero de 2003, limitándose al yerro puramente jurídico, cometido por dicho juzgador.

Destaca la imposibilidad de la entidad accionada para actuar de manera distinta a como lo hizo, considerando que no le era viable desatender el “acto de adjudicación notarial”, dada la fuerza vinculante del mismo y las consecuencias nocivas de su incumplimiento.

Plantea que lo que se debe determinar es si contra la “fuerza formalmente vinculante del acto de adjudicación” es posible oponer cualquier reproche por parte de los obligados a acatarlo, por profesionales que sean, o si esos reparos deben ser materia previa del conocimiento y resolución del respectivo juez de familia.

Al respecto, estima que era ante el citado funcionario a quien han debido acudir los interesados, dado que las “decisiones notariales” no tienen los efectos de cosa juzgada material, advirtiendo que la “sucesión notarial” carece de recurso de apelación “para que emerja (…) la conclusión de que las discrepancias que se presenten entre los interesados antes de su terminación obligan al notario a concluir su actuación, ya que uno de los requisitos de aquella es que no se presente desacuerdo alguno entre aquellos, quienes han sido citados previamente a su trámite”.

Estima que las desavenencias surgidas luego de terminada la “sucesión notarial” permiten entre otras, las siguientes medidas reparatorias que deben adelantarse por los interesados ante el juez de familia “a) la nulidad de la partición, si el problema presentado origina alguna causal de nulidad sustancial; b) la petición de herencia, si fue que algún heredero quedó por fuera del acto de adjudicación notarial y c) la petición de gananciales si se desconocieron los derechos del cónyuge sobreviviente”.

Agrega que al no haberse adelantado dicho procedimiento, los llamados a cumplir el “acto notarial“, no podían sustraerse a ello frente a cualquier reparo formal o material de los interesados, “inclusive de acuerdo con sus propias conveniencias, porque en esas circunstancias nada quedaría de la esencia vinculante que implica una actuación notarial ceñida a la ley, y porque dichos obligados a su cumplimiento no pueden suplir el quehacer de los propios interesados”.

Destaca que en este asunto, la “sucesión notarial de María Luisa Jiménez Hernández estaba legalmente terminada y cualquier controversia entre los interesados debía ser debatida ante el juez de familia, lo que nunca tuvo lugar”; de donde entonces, el pago de los instrumentos realizado por el ente demandado de conformidad con el proceso sucesoral y la adjudicación hereditaria efectuada, fue válido.

Enfatiza en que el convocado no podía sustraerse a acatar el referido “acto notarial”, puesto que la validez de ese trámite no había sido desconocida por autoridad competente; tampoco existía ninguna medida cautelar para ese momento que impidiera acatarlo; la transmisión patrimonial se había realizado de conformidad con las normas legales; los interesados, dentro de ellos los demandantes, no se presentaron a la sucesión a objetar los inventarios a pesar de ser convocados a esa actuación, no demandaron ante el juez de familia la partición efectuada pudiendo hacerlo dado que conocían la existencia de dichos títulos y el banco así se lo solicitó; los adjudicatarios presentaron los originales cumpliéndose la exhibición prevista en el artículo 624 del Código de Comercio, eran tenedores legítimos y el ente crediticio no tenía objeciones cambiarias para su pago.

Que adicionalmente, las escrituras públicas 362 y 369 de 12 y 14 de febrero de 2003 de la Notaría Quinta de Medellín contentivas de la sucesión de “María Luisa Jiménez Hernández” fueron otorgadas con el lleno de los requisitos del decreto 902 de 1988, gozando de autenticidad y “el pago” se ajustó a las normas legales reguladoras de los “títulos valores nominativos”, dado que fueron expedidos alternativamente a favor de “Alonso Jiménez Hernández” y de aquella, por lo que podían ser descargados válidamente a cualquiera de ellos.

Transcribe el numeral 4° del artículo 127 del decreto 663 de 1993 que permite pagar los CDTs a cualquiera de las personas que en él aparezcan como alternativas, aún después de la muerte de alguna de ellas, a menos que antes de efectuarse el desembolso se reciba una orden escrita para que no se verifique, agregando que en ese caso, el aviso informal presentado al banco por la apoderada de los herederos de Azucena Giraldo para que no se efectivizara, “no podía prevalecer sobre el acto de adjudicación notarial” por lo que la solución de esos documentos no resultaba potestativa u opcional para la entidad, sino imperativa o forzosa, pues se trataba de observar la ley y cumplir sus obligaciones contractuales y cambiarias incorporadas en dichos títulos, más aún cuando no existía restricción alguna de autoridad competente en orden a limitar ese pago.

Esgrime que inclusive, de aceptarse la tesis judicial consistente en que con la constitución de esos CDTs, “María Luisa Jiménez Hernández” no adquirió nada y que la adjudicación producida en el trámite sucesoral de ella tampoco trasmitió ningún derecho a los demandantes, de todas formas, a la luz del artículo 83 de la constitución política tendría que admitirse que como el banco “pagó de buena fe” a un creador putativo, esa solución es perfectamente válida, como se deduce del inciso 2° del precepto 1634 del Código Civil.

Igualmente, luego de citar jurisprudencia de esta Sala que comenta la anterior norma y admite la justificación de quien paga por error al que está en posesión del crédito, como aplicación del principio de la buena fe creadora derechos, el impugnante señala que al pasar por alto esas consideraciones y adoptar las que el ad quem consignó en su sentencia en punto de que la solución fue irregular, lo condujo a inaplicar las normas inicialmente señaladas y hacer actuar las que igualmente se indicaron como indebidamente utilizadas.

Finalmente dice que en aras de combatir todas las consideraciones del fallo, el mismo  no puede soportarse en los argumentos atinentes a que los once CDTs son sociales al haber sido constituidos por Alonso Jiménez con dineros de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada que éste tenía con Azucena Giraldo, porque si se admitiera ese planteamiento, se tendría que concluir que los mismos no tenían “la calidad de sociales porque la defraudación al patrimonio social así consumada (…), no se opone a que ellos tengan la calidad de bienes propios del depositante, toda vez que esa sustracción está sujeta simplemente a la sanción consagrada en el artículo 1824 el C.C., previo el adelantamiento del proceso correspondiente ante el juez de familia, en el que tendrían que ser citados necesariamente los herederos del cónyuge defraudador, y porque la constitución de sus títulos se produjo estando disuelta la sociedad conyugal, por la muerte de Azucena”.

Con base en lo expuesto pide casar la sentencia, revocar la del a quo y negar las pretensiones de los actores.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Para la adecuada comprensión del problema abordado en la acusación, pertinente resulta recordar que los accionantes solicitaron declarar responsable a la entidad crediticia convocada por haber constituido y/o renovado once CDTs, e igualmente porque en cuantía de $9.303.215.846,36 se los pagó a los sucesores de “María Luisa Jiménez Hernández”, cuando ha debido rechazar tal cancelación, puesto que a pesar de que dicha dama aparecía como beneficiara alternativa de los señalados títulos y éstos fueron exhibidos por aquellos, quienes además demostraron ser sus adjudicatarios según sucesión notarial adelantada, el banco no tuvo en cuenta que la aludida acreedora había fallecido nueve años antes de que los mismos se crearan con dineros provenientes de la sociedad conyugal formada entre “Alonso Jiménez Hernández” y “Azucena Giraldo de Jiménez”, como tampoco que la apoderada de los actores le solicitó al ente crediticio que se abstuviera de descargarlos, porque había otros sucesores y se iba a adelantar el trámite encaminado a que se les reconociera el derecho que consideraban tener.

2.- El ad quem entendió que como la beneficiaria “María Luisa Jiménez Hernández” estaba muerta cuando se constituyeron los referidos certificados, ésta carecía de aptitud legal para adquirir derechos y trasmitirlos a sus herederos, por lo que le correspondía a la entidad repudiar la solicitud de pago, pero al no proceder así, ni encontrar atendible la justificación de la entidad consistente en que no podía resistirse a descargarlos, debido a que los reclamantes le exhibieron los CDTs y la escritura pública demostrativa, tanto de su calidad de sucesores de aquella, como de adjudicatarios de dichos títulos según sucesión notarial finiquitada, revocó el fallo del a quo que negó las pretensiones, para en su lugar reconocerlas.

3.- Por su parte, la censura ataca la anterior decisión, porque para la entidad no resultaba potestativo u opcional cumplir el “acto de adjudicación notarial”, sino imperativo o forzoso, pues se trataba de observar tanto la ley, como sus obligaciones contractuales y cambiarias incorporadas en dichos títulos, mayor aún cuando no existía restricción alguna de autoridad competente en orden a limitar ese pago, la sucesión se había realizado de conformidad con las normas legales, los adjudicatarios presentaron los originales, eran tenedores legítimos y el banco no tenía objeciones cambiarias para descargarlos.

4.- A continuación se registran los elementos de persuasión con trascendencia para la decisión que se está adoptando.

a.- Copia de los siguientes Certificados de Depósito a Término, con nota de “cancelado”:

b.- Certificado expedido por el Departamento de Servicios Sanitarios de Bridgeport, Estado de Connecticut, Estados Unidos de América, en donde se informa que María Luisa Jiménez murió en dicho lugar, el 4 de abril de 1993.

c.- Registro Civil de Defunción de Alonso Jiménez Hernández, que da cuenta de su fallecimiento el 26 de diciembre de 2002, en Medellín (fl. 6 c.1).

d.- Escritura Pública N° 362 otorgada el 12 de febrero de 2003 en la Notaría Quinta del Círculo de Medellín, por medio de la cual se recogió “el trabajo de solicitud, liquidación y adjudicación de bienes” materializándose así, la “liquidación Notarial de herencia de María Luisa Jiménez Hernández”, acto llevado a cabo mediante apoderado y en la que se relacionaron como “únicos herederos” de aquella, las siguientes personas: Juan Bautista Jiménez Hernández; Consuelo Inés, Juan Bautista, Carlos Augusto y Oscar de Jesús Jiménez Vargas; Javier de Jesús, Marleny del Socorro y María Gladys Parra Jiménez; Luz Marina, Luis Fernando, Ligia del Socorro, Fabio de Jesús, Jaime de Jesús, Elcy de Jesús, Nury Cecilia, Martha Nelly, William, José Orlando, Juan Bautista y Beatríz Elena Grajales Jiménez, afirmándose bajo juramento que “no conocen otros interesados con igual o mejor derecho” del que ellos tienen, ni “saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos” a los antes mencionados. En ese acto les fueron adjudicados a ellos, los primeros tres CDTs de la relación anterior.

e.- Escritura Pública N° 396 de 14 de febrero de 2003, del mismo despacho fedante, en la que se adicionó la “liquidación notarial de herencia de María Luisa Jiménez Hernández”, siendo “adjudicados” a los citados sucesores, los restantes ocho Certificados antes identificados.

f.- Misiva calendada el 14 de enero de 2003, dirigida a la Gerente de Colpatria de Medellín, por la abogada Gloria Patricia Bedoya Ramírez, “representante judicial de (…) José Ulises y Ana Mélida Giraldo Ramírez, en la sucesión intestada de (…) Alonso Jiménez Hernández y azucena Giraldo de Jiménez, herederos de esta última”, en la que solicita que “se abstenga de entregar cualquier suma de dinero a cualquier persona que se lo solicite, representada en cuentas corrientes, de ahorros, CDT o cualquier título valor que pudiere tener a disposición de la entidad (…) el señor Alonso Jiménez, en virtud de que la sucesión se está abriendo ante las autoridades judiciales”. Similar pedimento elevó en escrito de 13 de mayo de 2003. (fls. 23 y 42-43 c.1).

g.- Respuesta de 11 de junio de 2003 en la que el accionado, luego de citar normas del estatuto Orgánico del Sistema Financiero, referentes a los casos en que se pueden entregar depósitos sin juicio de sucesión, le indica a la aludida profesional que no le es posible acceder favorablemente a lo impetrado, debido a que “puede verse abocado (sic) a una reclamación de perjuicios (…)”, por lo que le reitera “la necesidad de que esta solicitud se haga mediante una orden de una autoridad competente donde disponga la entrega de los dineros a los herederos de los causantes u ordene el congelamiento de los saldos” (fl. 46 c.1).

h.- Oficios Nos. 1127-18 de 28 de febrero de 2003 y  N° 1624-18 de 26 de marzo de 2003 provenientes de la Fiscal 11 Seccional de Medellín, por medio de los cuales, en aquel le comunica al Banco Colpatria que los títulos que se encuentren a nombre de Alonso Jiménez Hernández han sido “congelados en atención a que su destino debe ser decidido por un futuro proceso sucesoral” y en el siguiente “que mediante resolución de la fecha (…) teniendo noticia del proceso sucesoral adelantado a raíz del deceso del señor Alonso Jiménez Hernández (…) dispuso levantar cualquier medida que haya proferido en la que se involucre el patrimonio del causante, para efectos de proceder conforme a dicha liquidación.- Así las cosas, se revoca la orden de congelamiento comunicada mediante oficio 1127-18 del 28 de febrero de 2003, y se le otorga a su entidad la posibilidad de que proceda de conformidad con lo estipula (sic) en derecho para esos eventos, conforme se disponga en el trámite sucesoral pertinente” (fls. 4-5 c.6).

i.- Respuesta al escrito incoatorio, en el que la entidad accionada al proponer la defensa denominada “la conducta del Banco Colpatria frente al pago se encuentra ajustada a la ley y al principio general de la buena fe”, esgrime haber dado cumplimiento al numeral 7° del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, efectuando “el pago de los títulos una vez fue llevado a cabo el proceso de sucesión de la titular alternativa (…) a quienes acreditaron ser los legítimos tenedores de los mismos conforme al resultado del trámite sucesoral por vía notarial y por tanto (…) no podía (…) bajo ninguna circunstancia negarse a efectuar el pago a quienes ostentaban la calidad de asignatarios, así como tampoco entrar a cuestionar la legalidad del mencionado instrumento (…)” (fl. 165).

j.- Poder calendado el 8 de mayo de 2003, otorgado por los aludidos herederos de María Luisa Jiménez Hernández, al abogado Wilson Alberto Guizado Hernández y dirigido al Banco Colpatria, para que “retire, conserve, custodie los bienes muebles mercantiles correspondientes a la conversión o endoso de los (…) títulos valores, certificados de depósito a término fijo” antes relacionados, con nota de presentación personal en Notaría (fls. 180 a 187v c.2).

k.- Copia de lo pertinente del “libro de registro Certificado de Depósitos a Término” de la mencionada entidad, en donde se relacionan los adjudicatarios de los citados títulos (fls. 188 a 213 c. 2).

5.-  El ataque por la vía directa se caracteriza, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, porque el “(…) juez quebranta derechamente la ley, esto es, que realiza un juicio reglamentario completamente equivocado y alejado de lo que las normas reconocen, mandan o prohíben, por cuanto esta clase de violación del ordenamiento jurídico ‘se da independientemente de todo yerro en la estimación de los hechos, o sea, sin consideración de la convicción que haya tenido en cuenta el sentenciador en su juicio’ (…).  ‘Ciertamente, el ataque por este camino presupone que la censura acepta de manera plena y en su integridad la valoración probatoria realizada por el ad quem, y de la cual no se puede separar ni un ápice; (…).  ‘Sobre el particular la Sala ha doctrinado de modo pacífico, entre otras, en la sentencia de casación n° 027 de 22 de marzo de 2007 expediente 00058-01, lo que a continuación pasa a reproducirse: ‘Como se sabe, las acusaciones propuestas por la vía directa de la causal primera de casación se encuentran encaminadas a establecer que el sentenciador infringió una norma de derecho sustancial, sin que hayan mediado errores en la contemplación material de los hechos y pruebas, por lo que se trata de un reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico, cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a gobernar el caso, la actuación de los que no resultan pertinentes, o la incorrecta interpretación de aquéllos (…).  Sobre ese particular, de antiguo tiene dicho la Sala que, cuando es seleccionada la vía directa, (…) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas (…)” (sentencia de 16 de mayo de 2011, exp. 2000-9221).

6.- El estudio del asunto, permite inferir que el sentenciador transgredió la ley sustancial, porque desconoció la normatividad que gobierna el pago de títulos valores y la validez del mismo, como se verá.

a.- El literal c) del artículo 7° del  Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, autoriza a las entidades bancarias para expedir certificados de depósito a término, señalando que “[t]odo establecimiento bancario organizado de conformidad con este estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes (…) b. Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y el presente estatuto”.

La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido a la naturaleza jurídica del “Certificado de Depósito a Término”, señalando que corresponde a la de un “título valor” y, por tanto, le son aplicables todas y cada una de las características propias de éste.

Así por ejemplo, en fallo 105 de 7 de junio de 2002, exp. 7247 señaló:

“Antes que nada cabe precisar que en torno a la calificación que de títulos valores pueda darse a los certificados de depósito a término, ya tuvo la Corte la oportunidad de manifestarse afirmativamente cuando, en sentencia N° 027 de 7 de marzo de 1994, expresó que la recepción de dineros a plazo por parte de establecimientos de crédito con la obligación de restituirlos, tiene como efecto directo el de que (…) el banco depositario puede extender un recibo que la ley toma por 'plena prueba' del depósito realizado (Art. 1394, inc. 2° del código de comercio) o, si a ello hubiere lugar, emitir un 'certificado de depósito a término' el cual, salvo que los interesados dispongan otra cosa, ha de recibir el tratamiento de un verdadero título de crédito, negociable en los términos y del modo previsto en el Titulo III, Libro Tercero del Código de Comercio ( Artículo 1394, inciso 1o, del Código de Comercio)´, lo que trae consigo la necesidad de distinguir con absoluta claridad entre el contrato mismo de depósito, por un lado, (…) y de otro lado la necesidad de documentación adecuada (…) posibilidades que como acaba de apuntarse van desde un recibo nominativo e intransferible semejante si se quiere a una libreta de ahorros, hasta un título valor de contenido crediticio, el Certificado de Depósito a Término (C. D. T. ) …´".

b.- Cuando en la emisión de un título valor de tales características, se consigna como beneficiaria a una sola persona determinada, el momento de su pago no revela ninguna dificultad, como en algunos eventos podría surgir, si de él son titulares dos o más sujetos.

Para estos supuestos, la praxis mercantil ha acudido con éxito al empleo de enlaces individuales, como “o” e “y”, o a la reunión de ambos “y/o”, lo que ha generado diferentes criterios interpretativos, entre ellos, que en el primer caso, la disyuntiva permite que la distribución se realice indistintamente a una u otra; en el segundo, que la conjunción implica efectuar la solución a las dos; y el tercero, mezcla de los anteriores, comporta que la obligación cartular puede descargarse por el deudor a cualquiera de ellas e inclusive a ambas, con absolutos poderes liberatorios.

La Sala, en sentencia de 3 de febrero de 2009, exp. 2003-00282-01, a más de aludir a lo acabado de exponer, se refirió a la interpretación que la Sección Cuarta del Consejo de Estado efectuó de la expresión “y/o”, en su fallo de 14 de abril de 1994, al decir:

“Es inadmisible que la entidad bancaria alegue contradicción, inconveniencia o duda frente a la cláusula “y/o”, que inveteradamente se ha utilizado en los títulos valores, pues al hacerse efectivo el derecho incorporado en el título valor por parte de uno de los beneficiarios, automáticamente se excluye a los demás. Cuando el girador la utiliza, su voluntad es, al redactar así la orden impartida al girado, que éste se libere de su obligación de pagar efectuando el pago a los beneficiarios o a uno de ellos. Restringir los alcances de la cláusula  equivale a modificar la intención del girador  y, como lo consagra el artículo 1620 del Código Civil, el sentido en que una cláusula puede producir efectos debe ser preferido a aquel en que no los produce.  Aceptar la posición del actor implica que la cláusula así expresada por el girador sólo tenga desarrollo cuando el cheque es cobrado por los beneficiarios conjuntos, y esa no es su intención, y conocida ésta, a ella debe ceñirse la conducta del girado”.

c.- El numeral 4° del precepto 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al regular lo atinente a los “depósitos conjuntos”, dispone:

“Cuando se haga un depósito en nombre de dos personas y en forma tal que deba ser pagado a cualquiera de ellas, o a la que sobreviva, tal depósito y las adiciones que a él se haga después por cualquiera de dichas personas, será propiedad de los dos conjuntamente, se mantendrá con sus intereses, para el uso exclusivo de aquéllas, y podrá pagarse a cualquiera de las dos, mientras vivan ambas, o a la sobreviviente después de la muerte de alguna de ellas. Tal pago y el recibo de aquél a quien se haya hecho, serán descargos suficientes y válidos para el establecimiento, siempre que éste no haya recibido, antes de efectuarse dicho pago, una orden escrita para que no lo verifique, de acuerdo con los términos del contrato de depósito”.

Por su parte, el 1643 del Código Civil establece que “[s]i se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello”.

d.- Los medios persuasivos evidencian que con excepción de los CDTs Nos. 10226246 y 10231425 en los que se insertaron como acreedores a “María Luisa Jiménez – Alonso Jiménez Hernandez”, sin conjunción o disyuntiva, los restantes títulos materia de esta controversia judicial, fueron creados alternativamente a nombre de “Luisa Jiménez María o Alonso Jiménez Hernández”, lo que de acuerdo con lo antes expuesto, habilitaba su pago a cualquiera de tales acreedores.

e.- De conformidad con el canon 673 del Código Civil, la sucesión por causa de muerte que ostenta un carácter eminentemente patrimonial, constituye uno de los modos de adquirir el dominio.

En este caso, como consecuencia del trámite sucesoral adelantado en la Notaría Quinta del Círculo de Medellín, les fueron adjudicados los CDTs antes enlistados a las personas que bajo juramento afirmaron ser las únicas herederas de “María Luisa Jiménez Hernández”, quien figuraba como beneficiaria alternativa de dichos certificados.

f.- El decreto 902 de 1989, con las modificaciones introducidas por el 1729 de 1989 y el 2651 de 1991, autorizó la liquidación de herencia ante los notarios públicos, quienes en desarrollo de tal delegación estatal, deben observar los requisitos legalmente previstos.

g.- En el procedimiento “notarial de liquidación y adición de herencia” de María Luisa Jiménez Hernández adelantado por sus herederos y que terminó con la adjudicación a éstos de los multicitados títulos, según consta en las escrituras públicas 362 y 396 de 12 y 14 de febrero de 2003, respectivamente, se afirmó que previo a su otorgamiento “se cumplieron todos los requisitos exigidos por el decreto 902 de 1989, en concordancia con los decretos 1729 de 1989 y 2651 de 1991”.

h.- Dada la naturaleza de “servicio público” que comporta la actividad notarial, la de “función pública” que caracteriza su ejercicio, la facultad de éste prevista no solo legal, sino constitucionalmente, el interés general que representa, el sometimiento a un régimen jurídico especial, lo mismo que al control y vigilancia del Estado, precisamente porque la “función fedante” corresponde a éste, la presunción de veracidad respecto de los documentos y acontecimientos que el notario certifica, permite sostener que la aludida atribución le imprime poder o autoridad a dicha gestión y por tanto vincula jurídicamente a quienes se hallan dentro de su ámbito de actuación, circunscrito por la ley.

Como de ésta, e inclusive del canon constitucional 123, que describe a los servidores públicos y determina que los particulares pueden desempeñar “funciones públicas” de acuerdo con la “ley”, 131 que concibe la “función notarial” como “servicio público”, 210 que le permite a los particulares “cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley" y 365 que prevé la posibilidad de que éstos presten “servicios públicos”, se desprende que como el Estado ha investido a los Notarios de la facultad de ejercer la mencionada “función pública”, igualmente los ha dotado de autoridad, por lo que sus actuaciones o determinaciones desarrolladas en el marco de aquella, resultan vinculantes para quienes se encuentran en relación de subordinación, lo que implica que deben acatarse.

La Corte Constitucional en sentencia C-187 de 1997, por medio de la cual “declar[ó] exequibles los vocablos ‘autoridad o’ contenidos en el artículo 2 del decreto 960 de 1970”, sostuvo:

“El artículo 131 de la Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de inconstitucionalidad.

“Ahora bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por  el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (artículos 365, 366 y 2 de la C.P.). 

“Las decisiones que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, los artículos 195 y siguientes del decreto 960 de 1970 aluden a la responsabilidad civil en la que pueden incurrir siempre que causen daños y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo.  

“El Consejo de Estado ha sostenido que ‘la función que desarrollan los notarios es por esencia una función pública, como que son éstos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una típica función pública, las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controvertibles ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo preceptúa el artículo 82 del C.C.A.’.

“(…) Para esta Corporación es indudable que a los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe publica les asiste el carácter de autoridades. Ya la Corte Constitucional ha precisado que los particulares encargados del desarrollo de funciones públicas, ‘en el ejercicio de esas funciones ocupan la posición de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder público...’ (…).

“(…) Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder  que, en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades”.

Esta Sala en sentencia de 13 de octubre de 2006, exp. 2000-00512 indicó que “[e]l ejercicio de la atribución con la que el Estado ha investido a algunos particulares para dar fe de los actos y acuerdos celebrados en su presencia o con su autorización y de los hechos que haya conocido corresponde a la denominada función notarial, cuya finalidad es la de satisfacer la necesidad de la comunidad de adquirir certeza sobre la existencia y contenido de los mismos. Su desarrollo lleva implícita la fe notarial, reconocida por el ordenamiento jurídico y fundamentada en la confianza general o popular en el notario y en las actividades adelantadas por él, lo cual explica que sus actuaciones merezcan sin más plena credibilidad.  En efecto, acorde con el artículo 1°, inciso  2°,  de la ley 29 de 1973, ‘la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece’”.

i.- De lo anterior se desprende que al Banco Colpatria no le era admisible desconocer los instrumentos públicos que daban cuenta de la calidad de adjudicatarios de los CDTs ostentada por quienes igualmente aparecían como sucesores de María Luisa Jiménez Hernández, beneficiaria alternativa de tales certificados, menos cuando los efectos de esos actos notariales se mantenían vigentes.  

j.- Dado que como ha quedado visto, el CDT es un título valor y la norma mercantil 647 “(…) considera tenedor legítimo del [mismo] a quien lo posea conforme a su ley de circulación”, la presentación de los certificados materia de este asunto ante el Banco deudor, acompañada de los respectivos instrumentos públicos que acreditaban el derecho que sobre ellos tenían quienes figuraban como sus adjudicatarios, permitía que la entidad demandada se los pagara a éstos y que tal solución se considere válida, con pleno poder liberatorio.

7.- En este orden de ideas, si las personas que reclamaron su importe carecían total o parcialmente de facultad para cobrarlos, no será el Banco el llamado a responder, menos cuando en su actuar no se advierte negligencia, puesto que antes de redimirlos realizó todas las diligencias y pesquisas  necesarias para determinar el derecho que les asistía a los peticionarios y solo después de establecerlo, de obtener la dispensa de la Fiscalía quien le comunicó que había revocado la orden de congelamiento de tales CDTs y le “otorg[aba] la posibilidad de (…) proced[er] de conformidad con lo estipula[do] en derecho para esos eventos conforme (...) lo disp[uesto] en el trámite sucesoral pertinente”, e igualmente, a partir de reiterados requerimientos de los beneficiarios para que la entidad realizara el pago, éste fue materializado por aquella.

Adicionalmente, es de verse que tampoco se acreditó mala fe en su proceder. Por el contrario, atendidos los antecedentes, circunstancias y soportes que rodearon la memorada solución de la obligación, debe supo­nerse y reconocerse que la entidad convocada procedió de “buena fe”, ante la creencia de que su actuar se hallaba conforme a derecho.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que “(…) la buena fe, hoy sólidamente entroncada con insoslayables mandatos constitucionales (artículo 83 de la Carta Política), suele ser contemplada por el ordenamiento desde tres perspectivas distintas: de un lado, aquella que mira las esferas íntimas de la persona, para tomar en consideración la convicción con la que ésta actúa en determinadas situaciones; de otro lado, como la exigencia de comportarse en el tráfico jurídico con rectitud y lealtad, semblante que la erige en un verdadero hontanar de normas de corrección contractual; y, finalmente, como un criterio de interpretación de los negocios jurídicos.  ‘Pueden citarse como ejemplo de la primera, cuya principal virtud es la de generar derechos, lo prescrito en el artículo 768 del Código Civil, conforme al cual la ‘buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo vicio’; o las disposiciones contenidas en los artículos 964, 1634, etc., ejusdem, en los que el ordenamiento privilegia cierto estado subjetivo o espiritual de la persona que se caracteriza porque ésta abriga la creencia razonada, sensata y ajena de culpa, de estar obrando en conforme a Derecho (…)” (casación 16 de agosto de 2007, exp. 1994-00200-01).

8.- Como puede advertirse, el criterio aplicado por el sentenciador desconoció los preceptos 647 y numeral 4° del 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que el censor acusa de agraviados rectamente, en cuanto el primero “(…) considera tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a su ley de circulación” y el segundo faculta el pago, que además considera válido, a cualquiera de quienes aparecen como “depositantes conjuntos”, cuando se han constituido “(…) en forma tal que deba ser pagado a cualquiera de ellas, o a la que sobreviva (…).

Según ha quedado visto, frente al acto notarial de adjudicación que implica su observancia por virtud de la autoridad que comporta y la facultad que en tal sentido el Estado le ha dispensado a los “notarios”, no resultaba atendible la petición de no pago elevada por quienes se anunciaban como herederos de Azucena Giraldo, ajena al contrato de depósito, menos cuando no allegaron orden de autoridad competente que restringiera la cancelación de la acreencia, como se los solicitó la entidad financiera demanda.

Lo anterior evidencia la validez del pago efectuado por el Banco Colpatria, dado que se itera, lo realizó a quienes se encontraban en posesión de los aludidos títulos nominativos, demostraron tener derecho a percibirlo, con la presentación de las respectivas escrituras públicas en donde les fueron adjudicados, instrumentos estos cuyos efectos no habían sido desconocidos y no existía decisión que limitara o impidiera la satisfacción de la obligación; por el contrario, como se ha expuesto, la Fiscal 11 Seccional de Medellín revocó la orden de congelamiento impartida con antelación, medida que comunicó a la entidad, permitiéndole proceder “de conformidad con lo estipula[do] en derecho para esos eventos conforme (...) lo disp[uesto] en el trámite sucesoral pertinente”.

9.- En tales condiciones, el desacierto jurídico puesto de presente, conduce a la prosperidad del reproche examinado, lo cual implica el quiebre del fallo impugnado y a que se profiera el que ha de reemplazarlo.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1.- Situada la Corte en sede de segunda instancia y al no observar irregularidad que impida este pronunciamiento, se procede a resolver la alzada.

2.- Dado que se advierten circunstancias comprometedoras del derecho de acción, particularmente, en lo que concierne a la legitimidad de los demandantes, es del caso abordarlas preliminarmente, puesto que como lo reiteró la Sala, en fallo de 9 de diciembre de 2011, exp. 1992-05900-01, “el juez de manera previa al estudio de la excepción, debe decidir el mérito de la demanda, concretamente, si concurren los presupuestos materiales para una sentencia favorable, porque si ello no es así, conocidos como el interés para obrar, la legitimación en la causa, la tutela jurídica y la prueba de los hechos, en palabras de Calamandrei ‘(…) el derecho de acción (entendido como derecho a la providencia favorable) no nace (…)’”.

Acerca del mencionado instituto jurídico, la Corte ha expuesto que “la legitimación en la causa (…), es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo éste formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder.

“Concretando su criterio sobre el punto, la Corte hizo la siguiente exposición:

"Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)”. (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de ‘acción’ no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo  de ‘pretensión’, que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado (…). Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor.

“'Por cuanto una de las finalidades de la función jurisdiccional es la de componer definitivamente los conflictos de interés que surgen entre los miembros de la colectividad, a efecto de mantener la armonía social, es deber del juez decidir en el fondo las controversias de que conoce, a menos que le sea imposible hacerlo por existir impedimentos procesales, como ocurre cuando faltan los presupuestos de capacidad para ser parte o demanda en forma. La falta de legitimación en la causa de una de las partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdicción cuya característica más destacada es la de ser definitiva’. (CXXXVIII, 364/65)” (casación de 14 de agosto de 1995, exp. 4628).

3.- Pues bien, en consideración al carácter dispositivo que inspira el proceso civil, la demanda de justicia elevada por los interesados debe circunscribir la labor del juzgador y por tanto, a la hora de fallar, ha de adecuarse la decisión a lo impetrado por los litigantes, con miramiento en los supuestos fácticos trazados, salvo aquellos eventos excepcionales en los que la ley autoriza un pronunciamiento oficioso, puesto que como lo tiene dicho la doctrina jurisprudencial de esta Corporación “(…) son las partes quienes están en posesión de los elementos de juicio necesarios para estimar la dimensión del agravio que padecen, con el fin de que sobre esa premisa restringente intervenga el órgano jurisdiccional, a quien le está vedado por tanto, sustituir a la víctima en la definición de los contornos a los que ha de circunscribirse el reclamo y por tanto ceñirse la sentencia, salvo que la ley expresamente abra un espacio a la oficiosidad (…). Al fin y al cabo, la tarea judicial es reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes” (sentencia citada de 9 de diciembre de 2011).

4.- Con base en lo anterior, es claro que lo planteado en el libelo introductor, lo mismo que en los mandatos otorgados por los accionantes y la relación de la causante Azucena Giraldo con la entidad accionada, constituyen aspectos de relevancia jurídica que evidencian la ausencia de legitimación de aquellos, en cuanto al tipo de responsabilidad deprecada, lo que impediría abordar el fondo del litigio.

En efecto, en los poderes se facultó al profesional del derecho para que “instaure y lleve hasta su cabal culminación (…) demanda ordinaria (…) en contra del Banco Colpatria Red Multibanca, a fin de que responda por los valores representados en varios títulos valores -CDTs- que habían sido depositados en esa entidad por el señor Alonso Jiménez Hernández pocos meses antes de su fallecimiento y que hacían parte de la sociedad conyugal conformada entre [éste] y Azucena Giraldo (Ramírez) de Jiménez. La responsabilidad de Colpatria se originó al haber hecho entrega en forma irregular de las sumas de dinero representadas en los susodichos títulos valores. En la demanda también se pretenderá el cobro de los intereses ordinarios y moratorios (…)”.

En desarrollo de dicha facultad, en el libelo introductor se solicitó declarar que el Banco Colpatria S.A. “es responsable a título de responsabilidad contractual” por haberles pagado a los herederos de María Luisa Jiménez Hernández fallecida el 4 de abril de 1993, el valor de ellos, irregularmente constituidos y/o renovados por Alonso Jiménez Hernández tres meses antes de su muerte acaecida el 26 de diciembre de 2002, pues “procedió a entregar los dineros a quienes no debía, es decir, pagó mal”.

Precisan que los dineros de dichos certificados pertenecían a la sociedad conyugal que éste conformó con Azucena Giraldo de Jiménez, quien dejó de existir el 31 del mes acabado de citar de 2001, persona de la que los accionantes son sus sucesores.

Por tanto, piden condenar a la entidad a pagarles la suma que les corresponde percibir, conforme al “derecho que ellos tiene[n], ya en forma directa, ya por representación”, sobre los bienes gananciales de su causante, requiriendo que a cada uno se le entregue el porcentaje que allí mismo señalan.

También solicitan el “pago de intereses de plazo desde el momento de la constitución de cada uno de los CDTs y hasta la fecha de su vencimiento (…)”, lo mismo que “los intereses de mora desde el momento del vencimiento de cada uno de los CDTs y hasta la fecha del pago total” de cada uno de ellos; en ambos casos, “proporcionalmente al derecho que cada uno de los demandantes tiene (…)”.

Igualmente, en los fundamentos de derecho se citan los “artículos 1008 y ss” del Código Civil, “en lo relativo al derecho de suceder por causa de muerte”, a la vez que las normas de dicho estatuto “referente a las obligaciones en general y a los contratos”, señalando los preceptos “1618 y 1634 y ss”, y del Código de Comercio, “lo relativo a los contratos bancarios y específicamente, a los depósitos a término – artículos 1393 y ss”.

5.- Lo expuesto ratifica la orientación contractual que la parte actora le imprimió a la tutela jurídica deprecada y en esa medida, como el contrato de depósito a término es aquel en virtud del cual el banco capta dinero del depositante y a cambio, éste percibe de la entidad un determinado rendimiento, surge entonces que los mencionados integrantes constituyen los extremos del aludido negocio jurídico y por ende, son ellos o sus causahabientes los llamados a demandar el resarcimiento del daño originado en el incumplimiento, o en la indebida ejecución de las obligaciones.

Como en este asunto, no hay duda de que la señora Azucena Giraldo de Jiménez, de quienes los actores se anuncian herederos, estuvo ausente del citado pacto mercantil, éstos no podían ejercitar la acción de “responsabilidad contractual”, como lo hicieron.

En sentencia de 4 de septiembre de 2000, exp. 5602, “la Corte estim[ó] propicia la ocasión para reiterar su posición jurisprudencial en torno a las diferencias que, en la esfera jurídica patria, al amparo de la codificación del derecho privado, existen entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, frente a las cuales (…) destac[ó] que, con respecto al ejercicio de la acción, éstas se distinguen, pues ‘la contractual sólo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes, que por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación material ésta en la que ninguna injerencia tienen los terceros, quienes por el contrario sólo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito, de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal (…)”. 

6.- Es verdad que el juzgador ostenta la prerrogativa de buscar, cuando ello es necesario, el sentido y alcance que comporta una demanda para no hacer nugatorio el derecho fundamental que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia, empero “[e]sta facultad no es absoluta, esto es, se encuentra restringida a los casos en los cuales es inevitable por la falta de claridad, precisión o el carácter oscuro del citado libelo. La labor de desentrañar su verdadero sentido se impone sin reservas, naturalmente que siempre y cuando no se vaya a sustituir por ese camino la voluntad o el querer de la parte demandante” (sentencia de 15 de julio de 2010, exp. 2005-00265-01).

Así mismo se ha sostenido que “(…) con relación al límite objetivo referente a la extensión de la decisión jurisdiccional, debe tenerse presente que si la parte señaló el sendero por el que, a su turno, trazó la ‘causa petendi’, génesis de la pretensión, a través de la utilización de determinada vía sustancial, las consideraciones jurídicas del juzgador no pueden desbordar ese camino seleccionado libre y soberanamente –con independencia de su real pertinencia- por el litigante, no obstante que aquel, en desarrollo del celebérrimo principio de ‘iura novit curia’, podrá suplir o colmar determinados vacíos o yerros, eso sí, sin variar o distorsionar el contenido medular de lo pretendido por las partes, valga la reiteración, o lo que es lo mismo, sin desatender el axioma de la congruencia. Al fin y al cabo, la tarea judicial es reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, ‘a posteriori’, deberá el fallador inscribir su resolución” (fallo citado de 4 de septiembre de 2000).

7.- De conformidad con lo precedentemente expuesto, no hay lugar a interpretar que la responsabilidad que pretendía la parte actora fue la extracontractual, de donde entonces, al estructurarse la falta de legitimación de aquella, ese impedimento releva a la Corte de estudiar el fondo del litigio, al igual que las defensas planteadas por la entidad accionada, circunstancia que conlleva a la improsperidad de las pretensiones y consecuentemente a la confirmación del fallo apelado.

8.- Ahora bien, y en caso de discusión, de concebirse que lo planteado corresponde a la “responsabilidad extracontractual”, se tendría que arribar a igual solución anterior, dado que en el análisis de la acusación que la Corte halló próspera se dejó sentada la validez del pago que el Banco Colpatria efectuó a quienes le demostraron tener derecho, no solo por ser los sucesores de María Luisa Jiménez Hernández, beneficiaria alternativa de los CDTs génesis de la reclamación elevada por los accionantes, sino que igualmente, eran los adjudicatarios de dichos títulos.

En tales condiciones, la entidad estaba compelida a descargarlos a quienes además, eran tenedores de ellos, acreditaron estar legitimados y venían reclamándolos insistentemente, inclusive después de que la Fiscalía “revoc[ó] la orden de congelamiento” de esos documentos.

Véase al respecto, que en misiva de 10 de marzo de 2003, el abogado que adelantó el trámite notarial de sucesión de María Luisa Jiménez Hernández, luego de señalar la manera como se transmiten los derechos, dar cuenta del procedimiento notarial surtido por aquellos, destacar que los mismos ostentaban la tenencia y recordarle al ente crediticio sus obligaciones, le anunció que el siguiente 14 de ese mes, se “ver[ían] avocados a demandar ante la superintendencia (…) el cumplimiento de sus obligaciones estatutarias y legales” (fls. 185-190 c.7).

Igualmente, en comunicación de 27 del citado periodo, el mismo profesional le manifestó al accionado que “ante la negativa de aceptación de nuestra solicitud de transferencia de dominio procederemos a dar público conocimiento (…) del correspondiente fraude, y obviamente las correspondientes acciones legales mencionadas en escritos anteriores” y anexó el oficio 1624-18 del día anterior dirigido al “Banco Colpatria”, por la Fiscal 11 Seccional de Medellín dándole cuenta que se había “revoca[do] la orden de congelamiento comunicada mediante oficio 1127-18 del 28 de febrero de 2003, y se le otorga a su entidad la posibilidad de que proceda de conformidad con lo estipula (sic) en derecho para esos eventos, conforme se disponga en el trámite sucesoral pertinente” (fls. 182-184 c.7).

Así mismo, en carta de 12 de abril del mencionado año, el señalado remitente le pide al Banco que se avenga a sus peticiones permitiendo la transmisión de los CDTs “en favor de los herederos en proporción a sus derechos herenciales en forma conjuntiva sobre cada título valor” (fls. 178-180 c.7).

En consideración a tales requerimientos, el ente crediticio, en documento de 2 de abril de 2003 le respondió a su postulante que respecto de “la reclamación de CDTS que hacen parte de la partición notarial de herencia de la señora María Luisa Jiménez (…) 1. El Banco, en consideración al levantamiento de orden de congelamiento emanada de la Fiscalía, hará entrega a los herederos de conformidad con lo contenido en las escrituras públicas 362 de febrero 12 de 2003 y 396 de 14 de febrero de 2003. 2. Los títulos serán entregados a su vencimiento de acuerdo con la distribución  señalada en tales escrituras. 3. Se solicitará que los herederos se hagan presentes para la cancelación o envíen apoderado quien deberá acreditar debidamente poder para recibir dineros con reconocimiento notarial” (fl. 181 c.7), exigencia ésta acatada, según poder que el 8 de mayo de la anualidad en comento, los adjudicatarios le otorgaron al jurista antes referido. (fls. 180-187v c.2)

9.- Así las cosas, como la responsabilidad endilgada a la entidad accionada, se edifica sobre la base de haber materializado la solución de tales certificados a quien no tenía derecho, se impone señalar que acreditada la eficacia de ésta, derivada de las escrituras públicas de adjudicación, cuyos efectos no habían sido desconocidos, ni existía orden de autoridad competente que restringiera su pago, le incumbía a la entidad atender la reclamación, mayor aún, cuando los peticionarios eran poseedores de los certificados, conforme a su ley de circulación y la Fiscal 11 Seccional de Medellín le informó a aquella que había “revoca[do] la orden de congelamiento comunicada mediante oficio 1127-18 del 28 de febrero de 2003, y se le otorga a su entidad la posibilidad de que proceda de conformidad con lo estipula (sic) en derecho para esos eventos, conforme se disponga en el trámite sucesoral pertinente”.

10.- Corolario de lo examinado, es que tampoco se estructuraría la aludida “responsabilidad extracontractual”, por ausencia de uno de los presupuestos necesarios para su configuración, como lo es la negligencia o culpa, lo que torna innecesario el análisis del perjuicio invocado por los apelantes, pues si la fuente de aquella no existe, es lógico que tampoco surge la obligación de indemnizar, todo lo cual conduciría a la confirmación de la decisión materia de alzada que denegó las pretensiones de la demanda. 

11.- En razón de lo anterior, con sustento en el numeral 1° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas de la segunda instancia a los actores, puesto que si bien, en el trámite del recurso de casación, con excepción de Omar Alfonso Giraldo Arroyabe, a los demás accionantes se les concedió amparo de pobreza, tal beneficio, no se retrotrae a las instancias, de conformidad con el último inciso del precepto 163 ibídem, según el cual, se entra a gozar de las prerrogativas, desde la presentación de la solicitud.

No ocurrirá lo mismo respecto de la impugnación extraordinaria, al alcanzar éxito la acusación, según lo previsto en el párrafo final del canon 375 del C. de P.C.

VI.-        DECISIÓN

En mérito de lo analizado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la de sentencia proferida el 2 de mayo de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario promovido por José Ulises y Bernardo Giraldo Ramírez, Leiston Fredy y Herley Adolfo Ramírez Giraldo, Henry y Carmen Rubiela Giraldo Ortega, Luz Stella y Omar Alfonso Giraldo Arroyave, contra el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., y ACTUANDO EN SEDE DE SEGUNDA INSTANCIA,

RESUELVE:

Primero: Confirmar el fallo de primer grado dictado el 29 de abril de 2009 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, pero por las razones aquí expuestas.

Segundo: Condenar en costas de la alzada a los demandantes e incluir en la correspondiente liquidación que efectuará la secretaría, la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por concepto de agencias en derecho.

Tercero: No imponer la consecuencia anterior frente al recurso extraordinario, en razón de la prosperidad del mismo.

Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

1 Se retira el resaltado.